Avrupa Birliği’nin hazırladığı, ancak henüz yürürlüğe girmemiş olan EU 2019/1937 sayılı Direktifin Kanun’un ana kavramı özen yükümlülüğüdür. Özen yükümlülüğünün kanundaki düzenleniş şekline ve Kanun’la çizilen sınırlarını tespite geçmeden evvel genel olarak özen yükümlülüğünün ne anlam geldiğini incelemek faydalı olacaktır.

1. Genel Olarak

Özen yükümlülüğü, kişinin hâkimiyet alanında herhangi bir zarara sebep olunmaması için gerekli dikkat ve özeni gösterme yükümlülüğünü ifade eder. Özen yükümlülüğü, öngörülebilir bir hak ihlalinden kaçınabilmek için ilgili kişinin faaliyetleri sırasında kendisinden objektif olarak talep edilebilir tüm tedbirleri almasını ve gerekli dikkati göstermesini öngörmektedir.

Özen gösterme yükümlülüğü objektif niteliktedir. Kişinin sübjektif yönden kınanabilir bir davranışı olmasa da özen yükümlülüğü kapsamında kişinin sorumluluğu doğabilir. Bu sorumlulukların ortak yanı kişinin özen ödevini yerine getirmemiş olmasıdır. Özen ödevinin yerine getirilip getirilmediği tüm koşullar kapsamında somut biçimde değerlendirilir. Bu yükümlülüğün ihlal edilerek denetim ve gözetim mükellefiyetinin yerine getirilmemesinden doğan zararlardan kanun tarafından özen yükümlülüğü yüklenen kişi sorumlu olacaktır. Özen yükümlülüğü, kişinin kendisiyle birlikte yaşayanları veya emir ve talimatı altında bulunanları denetim ve gözetim yükümlüğünü yerine getirilmemiş olması herhangi bir kusurundan ileri gelmiş bulunmasa bile sorumluluğunu gerektirebilir. Özen yükümlülüğünde, moral yönden kınanacak bir hatası olmasa da, kişi neden olduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Zira özen yükümlülüğünde sorumluluğun kaynağı, sorumlu kişinin belirli kişi veya kişiler ya da bir eşya üzerindeki hâkimiyetinden doğmaktadır. Sadece uygun nedensellik bağının kesildiği durumlar sorumluluğu kaldırır.

2. Direktifteki/Kanundaki Anlamı

Özen yükümlülüğünde, sorumluluğun kurucu unsuru kanunda öngörülen objektif özen yükümüne aykırılıktır.

Alman hukukunda özen yükümlülüklerinin kapsamı, objektif özen ölçütüne göre sınırlandırılmıştır.  Buna göre özen yükü yüklenen kişi kendi hâkimiyet alanında ortaya çıkabilecek tehlikeleri önlemek veya ortadan kaldırmak için objektif olarak gerekli ve kendisinden beklenebilecek tüm önlemleri almak zorundadır.

Özen yükümlülüğü altında sorumlu tutulan kişinin kusuru olmasa dahi özen yükümlülüğü kapsamında yasa tarafından tazminle yükümlü kılınmıştır. Tesadüf sonucu beklenmedik durumlar ya da sorumlu kişiye tabi üçüncü bir kişinin eylemlerinden doğan zararlardan dolayı özene dayalı sorumluluk doğabilir.

Gösterilmesi gereken özen her olayın özelliğine göre belirlenmelidir.

Türk Hukukunda da özen yükümlülüğünün kanunda bir tanımını bulamamaktayız. Bunun yerine kanun koyucu özen yükümlülüğünü düzenlemek istediği özel hallerde kurallar ve sınırlamalar getirmiştir. Ana babanın çocuğun mallarına karşı özen yükümlülüğü, vekilin ve kendisine bir şey bırakılanın özen yükümlülüğü, zilyedin özen yükümlülüğü gibi.

Tedarik zincirleri üzerinde özen yükümlülüğü de böyle özel kanunla getirilmiş özel bir özen yükümlülüğü halidir. Kanun, bu yükümlülüğü tanımlamak yerine öncelikle 2inci maddesinde özen yükümlülüğünün kapsamı içerisine giren kavramları tanımlanmış ve ne anlamda kullanıldıkları belirlemiştir. Madde 2’de sayılan kapsam dâhilindeki konvansiyonlar ve uluslararası sözleşmeler ayrıca Kanunun eki olarak da bir liste halinde sayılmışlardır.

Kanun m. 3 f. 1 hükmünde özen yükümlülüğünün bu Kanun çerçevesinde ne anlama geldiğini açıklamıştır. Buna göre özen yükümlülüğü, şirketlerin, kendi tedarik zincirlerinde insan haklarına yönelik veya çevresel riskleri önlemek, en aza indirmek veya insan hakları ihlallerini veya çevresel yükümlülükleri sona erdirmek amacıyla, Kanunda belirtilen insan haklarına ve çevreye yönelik yükümlülüklerdir. Dikkat edilirse Kanun şirketlerin, ki şirketlerden kastının ne olduğunu da m. 1 hükmünde tanımlanmıştır, tedarik zincirleri üzerindeki özen yükümlülüklerini insan hakları ve çevresel özenle sınırlamıştır. Bunu da, “uygun bir şekilde yerine getirmelidirler” demek suretiyle şimdilik tazminat yükümlülüğü dışına çıkartmış ve sadece idari para cezası yaptırımına tabi tutmuştur.

Kanunda düzenleniş şekliyle özen yükümlülüğünün tanımlanmasında, m. 2 hükmünde yer alan uluslararası sözleşme metinleri ve onların içerikleri önemli bir rol oynayacaklardır.  

Avrupa Birliği (2019/1937/EU) Direktifinde de özen yükümlülüğünün bir tanımı yapılmamıştır. Direktifin 5 ile 11 hükümleri arasında düzenlenmiş olan insan hakları ve ekoloji konusundaki yükümlülüklerin bu Direktif anlamında özen yükümlülüğünün kapsamı olduğunu söyleyebiliriz. Direktifin m. 3 Tanımlar başlığı altında özen yükümlülüğünü doğuran haller zarar verici çevresel etki, insan hakları üzerinde zarar verici etkiler ve ağır zarar verici etkiler olarak tanımlanmıştır. Buna göre;

“Zarar verici çevresel etki”, Direktifin II numaralı eki bölümünde yer alan uluslararası anlaşmalara göre bir yasağın veya yükümlülüğün ihlali halinde ortaya çıkan zarar verici etkilerdir.

“İnsan hakları üzerinde zarar verici etki”, Direktifin I numaralı ekinin birinci kısmında sayılmış olan hak ve yasakların veya I Nolu ekin ikinci kısmında sayılı uluslararası konvansiyonların ihlali halinde korunan kişilerde ortaya çıkan zarar verici etkidir.

“Ağır zarar verici etki”, ortaya çıkış itibariyle özellikle çok veya büyük sayılabilecek kişi topluluğunun veya büyük bir bölgenin çevresel olarak veya insan hakları bağlamında giderilmesi imkânsız veya güç zararlar doğuran etkidir.

Direktif anlamında özen yükümlülüğü, bu tanımlarda yer alan zarar verici etkileri giderici veya engelleyici tedbirlerin alınması ile Direktifin I ve II numaralı eklerinde belirlenmiş veya sayılmış olan uluslararası sözleşmelerin her türlü ihlalinden kaçınılması olmaktadır.

3. Sınırları

Özen yükümlülüğünün yaptırımlarından kurtulmak için şirketlerin özen yükümlülüğüne aykırı davranmadıklarını, iş organizasyonlarında bir eksiklik bulunmadığını kanıtlamaları gerekir.  Ayrıca şirket, dikkat çekme, uyarma, aydınlatma, bilgi verme yükümlülüklerine aykırı davranmamış olmalı ve Kanunda sayılan hallerde genel özen yükümlülüğü kuralını da ihlal etmemiş olmalıdır.

Kanun m. 3 f. 1 hükmünde özen yükümlülüğünün neleri kapsadığını, bir başka söyleyişle özen yükümlülüğünü oluşturan “yapma” fiillerinin nelerden oluştuğunu tek tek sıralamak suretiyle yükümlülüğü sınırlandırmıştır. Bu özel haller şunlardır:

• Risk yönetiminin tesis edilmesi,
• Şirket içi yetki alanlarının tespit edilmesi,
• Risk analizlerinin düzenli olarak yapılması,
• Temel ilkeler bildirgesinin hazırlanması,
• Kendi alanları içine ve tedarikçilerde önleyici tedbirlerin alınması,
• İyileştirici tedbirlerin alınması,
• Etkin bir şikâyet yolunun oluşturulması,
• Ara tedarikçilerden kaynaklanan risklere yönelik özen yükümlülüğünün uygulanması,
• Belgelendirme ve raporlama ve
• Sözleşmelerde gerekli düzenlemelerin ve eklemelerin yapılması.

Görüldüğü gibi Alman Tedarik Zinciri Özen Sorumluluğu Kanunu (LkSG) yapılması gerekenleri düzenlemiştir. Buna karşılık, EU Direktifine baktığımızda cümle yapısının, yapılmaması gerekenler olarak oluşturulduğunu belirliyoruz. Direktif daha çok «zarar verme!», «zarar verici etkiyi yaratma!» ve «uluslararası konvansiyonları ihlal etme!» demektedir.